Ha entrado en plena
vigencia la disposición reglamentaria que prohíbe a terceros ser adquirentes o
titulares por cualquier causa de derechos económicos[1].
Ello sin perjuicio de que existen algunas objeciones con referencia a la
aplicabilidad de esa prohibición reglamentaria de FIFA en el ámbito nacional[2].
En realidad la veda
ya regía desde el 1 de enero de este año, pues el periodo transicional hasta el
30 de abril de permisividad acotada a contratos con plazo de 1 año no tenía,
obviamente, razonable aplicación práctica[3].
Bastante se ha
escrito sobre el tema ya a partir del mero anuncio de la prohibición finalmente
concretada. Nosotros también lo hicimos en aquel periodo previo de anuncios de
reforma[4].
Nos interesa ahora puntualizar algunos aspectos de esta norma que, adelantamos,
resulta de dudosa legalidad.
El primero, relativo
a los pretendidos alcances de la disposición en orden a la determinación de los
terceros que resultarían destinatarios de la prohibición.
El segundo, a los
efectos de esa norma sobre un acto jurídico consumado en infracción de la veda
reglamentaria.
El tercero, a la
toma de decisión de FIFA en el aspecto eminentemente político económico y de la
debida consideración de los intereses en juego y su diversidad.
El cuarto, a las
normas de raigambre comunitaria, constitucional y de ordenamiento jurídico
nacional que se verían violentadas por la decisión de FIFA.
El quinto, a las
impugnaciones que ha merecido por parte de quienes invocan intereses legítimos
afectados por la prohibición.
Y, por último, a las
tentativas y esfuerzos por dejar sin efecto la prohibición sin mengua de los
principios y objetivos que la veda reglamentaria dice proteger y propiciar.
Veámoslos en ese
orden.
1) La interpretación del nuevo artículo 18 ter nos
lleva necesariamente a la lectura del punto 14 de “Definiciones”. Según esta
disposición, en la versión oficial en español, “tercero” es toda parte “ajena
a los dos clubes entre los cuales se traspasa a un jugador, o a cualquiera de
los clubes anteriores en los que el jugador estuvo inscrito previamente”.
Una primera duda plantea la interpretación de ambas disposiciones integradas:
¿es el jugador de fútbol un “tercero” que no puede ser titular de derechos
económicos? La interpretación literal de la definición reglamentaria nos
indicaría que sí, porque, evidentemente, el jugador no es un club.
Siguiendo este criterio se han formulado críticas a la consideración
del propio futbolista como “tercero” destinatario de la prohibición. Si esa
interpretación literal fuera correcta, nos sumamos a las críticas. Y
agregaríamos, en ese sentido, que ejerciendo el jugador su profesión mediante
su vinculación laboral con clubes deportivos, ¿qué causa justa impediría que al
celebrar su contrato con el club empleador se insertara una cláusula que
previera, por ejemplo, que en caso de transferencia cobraría un porcentaje?
¿Por qué se le impediría al jugador requerir ese porcentaje en el marco de una
negociación o al club ofrecerlo para cerrar definitivamente el contrato?
Además, ¿cómo podría ser un “tercero” el jugador si, precisamente, los “no
terceros” se definen a partir de él[5]?
Recordemos que para los impulsores de la prohibición algunos de los
riesgos que la norma evitaría serían, entre otros, la posibilidad de que los
inversores influenciaran la performance de ciertos futbolistas, o que los
futbolistas fueran considerados una mera inversión en vez de valorárselos como
individuos trabajadores, o que los clubes que contrataran con inversores
privados obtuvieran ventajas por sobre los que no lo hacen, o que se desdibujaran
y pusieran en riesgo las facultades regulatorias de FIFA que no puede ejercer
potestades disciplinarias sobre terceros inversores, etc[6].
Pues bien, aún cuando estos hipotéticos riesgos fuesen ciertos,
ninguno de ellos justificaría prohibir al propio futbolista participar en los
beneficios de su propia transferencia.
Por nuestra parte, adherimos a la posición hermenéutica que, de lege lata, considera que el jugador no
es un “tercero” en los términos de la normativa reglamentaria[7].
Esta interpretación que justifica en la propia letra del reglamento la exclusión
del jugador como tercero se compadece, además, por lo dicho, con otras
vertientes de interpretación como la sistemática y la finalista[8].
Además, cabe destacar que, en ese campo de criterio sistemático, el
artículo 18 bis y el propio 18 ter nos aportan elementos para reforzar la
exclusión del jugador de la calificación de “tercero” destinatario de la
prohibición[9].
2) Ahora bien, si estos “terceros” así identificados
según la norma reglamentaria contratan infringiendo la prohibición, devendrían
titulares de derechos económicos. ¿Qué efectos derivarían, entonces, de ese
negocio jurídico? Por lo pronto, digamos que la prohibición establece una
suerte de incapacidad de derecho de los clubes para contratar con esos terceros
y de éstos para acceder a la titularidad de derechos económicos. En ese
sentido, destacamos que, a diferencia de la incapacidad de hecho, la de derecho
“se instituye no para favorecer al incapaz,
sino contra él y para prevenir incorrecciones que pudieran intentarse si no
existiese reato alguno”[10]. A su vez, la sanción que conlleva la
realización de un acto jurídico por un incapaz de derecho es la de nulidad
absoluta, a diferencia de la relativa, aplicable a la incapacidad de hecho. Y
esta diferencia radica en que, fundamentalmente, la incapacidad de derecho se
sustenta en razones de orden moral y el interés comprometido en estas
circunstancias excede a la mera protección particular.
¿Qué ocurriría, entonces, si pese a todas estas consideraciones, el
acto se realiza y, en ese marco, el “tercero” concreta su inversión, pero no
recibe en el momento oportuno la contraprestación debida? Si ese incumplimiento
lo llevara a incoar una acción, ¿qué suerte tendría su reclamo? En tal caso
debemos decir, en primer lugar, que el club no estaría en condiciones de oponer
la nulidad del acto ya que estaría invocando su propia infracción que además
resultaría más calificada que la del tercero ya que, precisamente, el club es
el afiliado a la autoridad emisora de la prohibición. Pero si, como dijimos, esa
sanción deriva de una incapacidad de derecho basada en cuestiones que exceden
un interés particular, bien podría el tribunal interviniente fulminar el acto de
oficio con la nulidad absoluta e insanable.
Sin embargo, si ese tribunal fuera, por ejemplo, el TAS, detectamos
precedentes en los que se ha admitido la validez de la cesión de los derechos
económicos aunque, cabe destacarlo, en decisiones recientes pero anteriores a
la prohibición reglamentaria. Como hemos tenido oportunidad de comentar, el TAS
decidió en su momento que “la figura de
la cesión de los derechos económicos es un negocio jurídico legítimo, que ha
sido reconocido reiteradamente en su jurisprudencia por el TAS, por lo cual los
contratos, en ese sentido, tienen validez. Casos como CAS 2004/A/635 y CAS
2004/A/662 han admitido la legitimidad jurídica de la cesión de esos derechos,
coincidiendo este Panel con esa conclusión. Adicionalmente es importante
mencionar, que a la luz del derecho privado suizo, este Panel encuentra
plenamente válido el citado negocio jurídico.”. En base a esas
consideraciones el TAS decidió que en materia de cesiones de derechos económicos “no existe causa de nulidad
alguna y por ello son contratos válidos” [11].
El caso citado, y otros precedentes en el mismo sentido, podrían
perfilar una posible solución en caso de la hipótesis de conflicto planteada
anteriormente.
Pero, ¿y si en el contrato que nos ocupa no se hubiera pactado la
jurisdicción del TAS y el tercero reclamara ante la justicia ordinaria de algún
país como, por ejemplo, la Argentina? ¿Qué ocurriría en ese caso?
En nuestro país, las contiendas de derecho deportivo son decididas por
tribunales ordinarios de acuerdo a la naturaleza del caso concreto. Así, serán
los juzgados laborales en la relación jugador-club o los civiles si el
conflicto se suscita entre dos asociaciones civiles como son los clubes
argentinos, o comerciales si la contienda se da a partir de un contrato de esa
naturaleza como, por ejemplo, en los que participen inversores o intermediarios.
Recordemos, en ese sentido, precedentes que determinaron, refiriéndose
al Reglamento de FIFA, que “Los Estatutos y Reglamentos Federativos han quedado incorporados al
derecho interno argentino desde que la AFA pasó a ser miembro integrante de FIFA asumiendo el compromiso de someterse a
los reglamentos y decisiones internacionales, del mismo modo que esas
reglamentaciones de la entidad internacional, al igual que el propio Estatuto y
los Reglamentos de la AFA y la mentada Convención Colectiva del Trabajo
(430/75) constituyen todos ellos ley en sentido material en un pie de igualdad
con la ley en sentido formal, cuando de esta especifica materia deportiva se
trata”.[12]
No es esta, precisamente, la posición del TAS al merituar el
Reglamento FIFA y su pretendida consideración como parte integrante del derecho
privado suizo. Así el TAS determinó claramente en una oportunidad[13]:
“El demandado alega que si bien se
pactó la aplicación del derecho privado suizo, la normativa FIFA debe
considerarse parte del mismo. El Panel considera infundado dicho argumento ya
que se trata de reglamentaciones asociativas emanadas de FIFA como asociación
privada, que no pueden considerarse parte del sistema jurídico suizo”.
Volviendo al ámbito argentino y a aquellos precedentes que, como
vemos, exponen un criterio diverso al del TAS, existe otro fallo[14]
que, afirmándose en los anteriormente citados, decidió que la infracción a una
prohibición del Reglamento de AFA, dictada como espejo de una emanada de FIFA,
implicaba una infracción a la prohibición de contratar en los términos del art.
1160 del Código Civil. Sostuvo, consecuentemente, que el acto otorgado por
personas alcanzadas por esa prohibición de contratar era nulo de nulidad
absoluta, sanción que podía ser declarada de oficio.
Luego de decidirlo así, el fallo definió cuales eran los efectos
jurídicos que derivan de tal invalidez. Si bien advirtió que normalmente la
nulidad de un acto impondría la mutua restitución de lo recibido, determinó en
el caso concreto que “tratándose específicamente de nulidad absoluta derivada
de haber sido el acto otorgado por quienes sufrían una incapacidad jurídica
determinada por una regla imperativa, está vedada la posibilidad de obtener en
concreto la devolución del precio, pues ello choca contra el principio de que
no procede repetir aquello entregado por causa torpe”.
Más allá de las críticas que puede merecer este fallo (muchas y muy
serias a nuestro criterio) y acerca del cual hemos obviado confusiones que
evidencia en conceptos propios del derecho deportivo, lo cierto es que la
solución que expone, de reiterarse en la hipótesis de conflicto que aquí
planteamos, sería letal para los intereses y derechos de un tercero involucrado
en un caso de TPO.
3) En lo referido al mecanismo a través del cual FIFA arribó
a la decisión de reforma y más allá del cumplimiento de los pasos estatutarios,
lo cierto es que, como ya se ha destacado, no se han tenido en cuenta legítimos
intereses de clubes que no forman parte
de la órbita de los más poderosos económicamente[15].
Ya se ha advertido esta circunstancia en diversos artículos y de cómo la
prohibición afectaría legítimos intereses que hacen a la sustentabilidad
económica y a la razonable intención de progreso deportivo en países en que la
inversión de terceros es necesaria.
Así, en aras de
principios enunciados genéricamente por FIFA y con dudosa justificación se
estaría propiciando la injusta limitación de las posibilidades deportivas de
muchos clubes que recurren al mecanismo de cotitularidad para alcanzar el
objetivo de contratación de futbolistas que, de otra manera, serían
inalcanzables.
En verdad, FIFA no
ha tenido en cuenta los intereses de una gran cantidad de clubes que no son
precisamente los más poderosos económicamente y ajenos, obviamente, a quienes
propiciaron esta veda sin concreta justificación a la vista.
4) Como habíamos adelantado en el artículo citado[16],
“si la prohibición reglamentaria se
concretare tendríamos, entonces, una posible discrepancia entre dos fuentes
principalísimas del derecho deportivo internacional: el Código de las
Obligaciones suizo y el RETJ.”
Pues bien la reforma se produjo
y el conflicto también. Pero no sólo con el Código de las Obligaciones suizo,
también con claras normas de derecho comunitario, con otras de raigambre
constitucional en los distintos ordenamientos y de orden jurídico interno privado
en casi todos los paises.
En lo que se refiere al derecho
comunitario, el artículo 63 del Tratado para el Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE)[17]
establece que todas las restricciones al movimiento de capitales entre Estados
miembros y entre Estados miembros y terceros se encuentran prohibidas. A su vez
los artículos 101 y 102 de dicho Tratado prohíben los “acuerdos anti
competitivos” y el “abuso de posición dominante” (art. 102). Estas precisas
normas serían contrariadas por la prohibición reglamentaria de FIFA[18].
Por su parte, la Constitución suiza destaca como derechos
fundamentales el de la libertad económica, enfatizando el libre acceso a toda
actividad económica lucrativa, garantizando su pleno ejercicio. A su vez el
artículo 36 dispone que “toda restricción
a un derecho fundamental necesita una base legal. Las restricciones
significativas deben tener base en una ley…”
La normativa reglamentaria sobre TPO vulneraría ambas disposiciones
constitucionales. A su vez esta libertad fundamental de raigambre
constitucional es una de las expresiones de los derechos de la personalidad
protegidos por el art. 28 del Código Civil suizo. Y de estos derechos
fundamentales deriva la libertad contractual definida como el derecho de una
persona de decidir libremente la celebración de un contrato, con quien lo
celebrará y cuál será su contenido. Tales son los elementos de la libertad
contractual: de celebración del acto, de elección de la contraparte, de
determinación del contenido, de elección del tipo contractual y de formas[19].
Obviamente que existen las restricciones, pero estas solamente pueden
fundarse en el respeto al “derecho positivo suizo, federal o cantonal,
impidiendo la contravención a la letra o espíritu de una disposición legal”[20].
Evidentemente la reforma reglamentaria de FIFA no satisface tales requisitos[21].
5) La reforma, como dijimos, ha producido rechazo en
muchos sectores. No hemos visto impugnaciones formales en Suiza en los términos
del artículo 75 del Código Civil. En efecto, los miembros de una asociación
civil privada suiza pueden impugnar sus decisiones en el plazo de 1 mes[22].
Claro está que los únicos legitimados para hacerlo son las asociaciones o
federaciones nacionales afiliadas a FIFA. Y es difícil, en la estructura
piramidal del Derecho Deportivo, que una asociación nacional la decisión de la
Federación Internacional en el propio terreno de esta última. Pero sí existen
concretas impugnaciones y demandas presentadas en sede comunitaria por terceros
afectados por la prohibición. Así la LFP española ya había adelantado su
objeción[23]
y consecuentemente presentó, conjuntamente con la Liga portuguesa una denuncia
ante la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea[24].
También lo ha hecho el grupo Doyen[25],
uno de los fondos de inversión que más ha utilizado el modelo TPO. Todos ellos
invocando la clara infracción a la normativa enunciada en el párrafo anterior.
Como dijimos las asociaciones
nacionales directamente afiliadas a FIFA, pese a tener en su seno a clubes
directamente afectados por la prohibición, no formularon objeción alguna. Por
el contrario, algunas se “apuraron” para adecuar sus reglamentos a la
prohibición o publicarlos inmediatamente sin merituar debidamente la posible
afectación de los intereses de sus propios clubes[26].
6) Volviendo a las impugnaciones y demandas formuladas contra la prohibición reglamentaria,
vemos que en algunas de ellas se proponen medidas de regulación y de protección
de la transparencia sin llegar al extremo de la prohibición lisa y llana de un
acto jurídico. Y eso es lo que nosotros también habíamos destacado en su
momento, en orden a que la protección de la integridad del fútbol y de los
futbolistas ya se hallan suficientemente garantizadas por la actual normativa
que no prohíbe la titularidad sino la injerencia de terceros en las decisiones
que un club deportivo adopte en materia de transferencias y de contratación
laboral. Y, como también dijimos, la cotitularidad de derechos económicos en
cabeza de terceros no socava la mentada integridad del fútbol y de los futbolistas,
en la medida en que se de cabal cumplimiento a la normativa vigente. Puede
requerir o justificar en ámbitos determinados, como el Fair Play Financiero,
una más precisa y rígida regulación o control, pero nunca su absoluta
prohibición[27].
Evidentemente,
prohibir quizás sea más cómodo y menos trabajoso que intentar implementar
regulaciones que protejan debidamente los intereses, los derechos y los
principios en juego. Pero una asociación internacional de poderío y alcance
mundial debe velar por los intereses de todos sus miembros y no de unos pocos,
aunque sean los más poderosos. No debe claudicar nunca en realizar esfuerzos por lograr una
mejor y cabal protección de los principios que alentaron su creación y que
deben mantenerse e iluminar siempre su actividad como entidad rectora del
fútbol mundial.
[1] Reglamento
sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de FIFA, versión 2015, artículo
18 ter: “Ningún club o jugador podrá firmar un contrato con un tercero que
conceda a dicho tercero el derecho de participar, parcial o totalmente, del
valor de un futuro traspaso de un jugador de un club a otro, o que le otorgue
derechos relacionados con futuros fichajes o con el valor de futuros fichajes”.
[2] http://iusport.com/not/6839/la-liga-advierte-de-que-la-prohibicion-de-los-fondos-de-inversion-no-ha-entrado-en-vigor/ “La Liga advierte de que la prohibición de los fondos de inversión no ha entrado en vigor”
[2] http://iusport.com/not/6839/la-liga-advierte-de-que-la-prohibicion-de-los-fondos-de-inversion-no-ha-entrado-en-vigor/ “La Liga advierte de que la prohibición de los fondos de inversión no ha entrado en vigor”
[3] Así
lo expresó Eduardo Carlezzo “Esto significa que termina hoy… no habrá nuevas
negociaciones ¿qué inversor haría un acuerdo por un solo año?” http://www.bloomberg.com/news/articles/2014-12-19/fifa-ban-on-third-party-soccer-player-investment-to-start-in-may “FIFA ban on third-party
soccer player investment to start in May”
[4] http://estudiocrespoabogados.blogspot.com.ar/2014/10/terceros-propietarios-de-derechos.html “TERCEROS PROPIETARIOS DE DERECHOS ECONOMICOS (TPO) ¿FUTURA PROHIBICION DE FIFA? TITULARIDAD E INFLUENCIA. ADECUADO CONTRALOR O PROHIBICION”.
[4] http://estudiocrespoabogados.blogspot.com.ar/2014/10/terceros-propietarios-de-derechos.html “TERCEROS PROPIETARIOS DE DERECHOS ECONOMICOS (TPO) ¿FUTURA PROHIBICION DE FIFA? TITULARIDAD E INFLUENCIA. ADECUADO CONTRALOR O PROHIBICION”.
[5] En
efecto los clubes que no serían “terceros” son los que traspasaron a ese
jugador o donde estuvo inscripto previamente ese jugador.
[6] Esta
enunciación de posibles riesgos surge de la lectura de “KEA- CDES : Study on
the economic and legal aspects of transfers of players”
[7]
Trevisán Rafael, “Análisis de la prohibición de FIFA para celebrar contratos de
cesión de derechos económicos con terceros”, ElDial, 21/04/15.
[8] Ver en ese sentido, en materia de
interpretación, nuestro artículo http://estudiocrespoabogados.blogspot.com.ar/2015/01/el-joven-bentancur-en-boca-los.html
“EL JOVEN BENTANCUR EN BOCA. LOS ANTECEDENTES DE SU REGISTRACION COMO
EXTRANJERO MENOR DE 18 AÑOS.”
[9] Así surge del 18 bis que excluye evidentemente
al jugador entre los destinatarios de la prohibición de injerencia, ya que
atañe al contrato laboral en que el jugador es parte. Y en lo relativo al 18
ter cuando prohíbe al propio jugador contratar con “terceros”, aunque la norma
en este tramo bien podría referirse exclusivamente a las situaciones prexistentes.
[10] Cfr. Llambías Jorge,
“Tratado de Derecho Civil. Parte general. Tomo I” pág. 354, Ed. Perrot, Bs.As,
1997
[11] Este
laudo del TAS fue citado y analizado en nuestro artículo http://estudiocrespoabogados.blogspot.com.ar/2014/10/un-reciente-fallo-del-tas-del-260814.html
“UN RECIENTE FALLO DEL TAS DEL 26/08/14 SOBRE DERECHOS ECONÓMICOS Y LA FUTURA
PROHIBICIÓN DE FIFA”. Se trata del laudo TAS 2013/O/3234. Laudo del 26 de
Agosto de 2014.
[12] CNCIV.,
Sala "A", "Interplayers SA. c/ Sosa, Roberto Carlos s/
Ordinario" y CNCOM - SALA “B” “Nannis, Gonzalo Maria
c/Caniggia, Claudio Paul s/ordinario"
[13] Laudo
citado en 11).
[14] CNCOM,
Sala D,“Ferradas Carlos Alberto c/ Ísola Miguel s/ ordinario”
[16] Artículo ya citado en 11)
[17] http://www.boe.es/doue/2010/083/Z00047-00199.pdf
[18] Así surge de la denuncia informada en “Prohibición FIFA de los TPO: denuncia de
Doyen y Dupont”
http://futbol.as.com/futbol/2015/03/20/internacional/1426877236_402638.html
[19] Cfr. Commentaire Romand, Code
des Obligations I, pág. 128/132, Ed. Helbing & Lichtenhahn, 2003.
[20] Commentaire Romand, Ob Cit.
pag. 133.
[21] En
verdad ni siquiera tiene fundamentos concretos o precisos. Solo enuncia
objetivos genéricos. Así al anunciar la reforma en su página oficial FIFA solo
menciona como finalidad y fundamento de la medida “proteger la integridad del
fútbol y los futbolistas” http://es.fifa.com/about-fifa/news/y=2014/m=9/news=el-comite-ejecutivo-se-planta-contra-la-propiedad-de-los-derechos-econ-2444530.html
“El Comité Ejecutivo de FIFA se planta
contra la propiedad de derechos económicos por parte de terceros”
[22] Art.
75 Código Civil: “Todo asociado está autorizado a impugnar dentro del mes las
decisiones que él no ha consentido y que
violentan disposiciones legales o estatutarias”.
[23] De
la nota enviada por la LFP a FIFA el 7 de enero de 2015.
[24] http://www.europapress.es/deportes/futbol-00162/noticia-ligas-espanola-portuguesa-denuncia-ue-prohibicion-contra-propiedad-terceros-20150209134531.html
“Las ligas española y portuguesa denuncia ante la UE la prohibición contra la
propiedad de terceros”
[25] Publicación
citada en 18)
[26]Así
ha acontecido, por ejemplo, en Argentina y Brasil. AFA publicó inmediatamente
el boletín 5004 del 10/02/15 comunicando la reforma reglamentaria. Por su parte
Brasil incorporó el 18 ter a su “Regulamento Nacional De Registro E
Tranferencia De Atletas De Futebol”.
[27] http://estudiocrespoabogados.blogspot.com.ar/2014/10/terceros-propietarios-de-derechos.html
“TERCEROS PROPIETARIOS DE DERECHOS ECONOMICOS (TPO) ¿FUTURA PROHIBICION DE
FIFA? TITULARIDAD E INFLUENCIA. ADECUADO CONTRALOR O PROHIBICION”.
consultas@crespoabogados.com.ar
