RELACION AGENTE-JUGADOR. NORMATIVA APLICABLE EN LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES. EL CONTRATO DE “MANDATO” EN SUIZA.

La relación agente - jugador se rige por el “Reglamento sobre los Agentes de Jugadores” de FIFA. En reemplazo de esta norma se dictó el “Reglamento sobre las relaciones con Intermediarios” que entrará en vigencia el 01/04/15.

Ya nos hemos referido a algunos aspectos de esta reforma[1].

Mas allá de precisiones y críticas que hemos formulado, no puede discutirse que la regulación de FIFA es un esquema normativo especial para esta relación contractual entre dos de los sujetos que se desenvuelven en el ámbito del Derecho Deportivo.

Evidentemente, si bien la relación presenta notas típicas del contrato de agencia, en verdad, el agente del jugador no puede asimilarse sin distingos a un agente comercial que despliega su actividad a favor de una empresa. Obviamente existen notas comunes pero, también, importantes diferencias.

Decimos esto porque el Reglamento de FIFA no prevé todas las situaciones posibles que se originan en esta especial relación y es sabido que en una contienda internacional de Derecho Deportivo puede aplicarse supletoriamente el Derecho suizo.

En ese sentido, el Código de las Obligaciones suizo (en adelante CO) regula el contrato de agencia con matices propios de una actividad dinámica, con clientela diversa que presupone gestiones que apuntan a venta de mercaderías, distribución y otras de naturaleza evidentemente mercantil.

Por ello el CO otorga al agente el derecho a una indemnización por clientela cuando se extingue el contrato, concepto indemnizatorio absolutamente alejado de la prestación atinente a un agente de jugadores.

Por el contrario, la tarea del agente de jugadores apunta al desarrollo de la carrera deportiva de su cliente, lo que se logrará a través de la concreción de contratos de naturaleza, en esencia, laboral de duración en el tiempo que puede ser acotada por supuestos de ruptura o de extinción anticipada por nuevas transferencias.

Además, el jugador o su familia confían en el agente no sólo para promover su carrera deportiva, sino para recibir asesoramiento, consejos e indicaciones en cada uno de los pasos a seguir. Un consejo bien dado y en tiempo oportuno puede ser crucial para una carrera deportiva profesional.[2]

En el contrato de agencia deportiva el centro de dirección se desplaza, entonces, del cliente al agente o del mandante al mandatario si usamos la terminología que adopta el CO[3].

Ese desplazamiento de dirección, propio de la disparidad en orden a la preparación y conocimientos en el ámbito negocial, se da durante la ejecución del contrato, pero también, en algunos casos, se detecta en  su propia redacción si el agente utiliza su posición dominante en interés propio.

Nos referimos a clausulas abusivas que puede introducir el agente en el afán de proteger derechos de dudoso alcance, pretendiendo cercenar elementales facultades del jugador en lo que hace a actos de su propia vida laboral y hasta personal.

Algunas cláusulas que, en ese sentido, se ven usualmente en contratos de esta índole pretenden, por ejemplo, prohibir al jugador firmar cualquier documento “con club, empresa, sociedad u otra persona física o jurídica sin intervención de su agente” so pena de que si se infringe esa prohibición se considera ruptura de contrato por culpa del jugador. O, en otros casos, obligan al jugador a otorgarle al agente “a sólo requerimiento de éste, los poderes especiales y exclusivos que sean necesarios por ante el escribano que el agente designe”.

Frente a estas cláusulas no cabe dudar: son absolutamente inválidas por contravenir elementales derechos inherentes a la vida profesional y hasta a la personalidad del jugador[4].

Se trataría de una invalidez parcial ya que apuntaría a cláusulas precisas que no afectarían elementos esenciales del contrato. Sin embargo, y habida cuenta de que la base central de la relación es la confianza y el asesoramiento, en algunas oportunidades estas cláusulas pueden justificar la inmediata extinción con causa del contrato.

Porque, ¿quién asesora al jugador o a su familia cuando firman contrato con quien será, precisamente, su futuro asesor y consejero?[5]

Evidentemente, por lo dicho, la confianza depositada en el agente es esencial, vital, ya que no apunta a una mejoría en ventas o distribución de mercaderías u otros logros comerciales, sino, nada menos, que al desarrollo de la profesión de un joven deportista para quien la cristalización de sus esfuerzos y condiciones dependerá, en gran parte, de este sujeto auxiliar[6].

Confianza en la honestidad del agente, en su idoneidad y también, con carácter decisivo, en su diligencia y atención a los avatares de la carrera del jugador.

Como dijimos, la actividad del agente se enfoca en una carrera deportiva que puede o no evolucionar adecuadamente si no se aprovecha un momento o una oportunidad que, quizás, no vuelva a repetirse[7].

Por todas estas características, en virtud de ese matiz esencial intuitu personae y de confianza, el mandante o cliente debe tener la facultad de revocación unilateral del contrato sin penalidades ni sanciones que la limiten o, lisa y llanamente, pretendan impedirla.

Por ello compartimos la aplicación de la figura de mandato conforme a su regulación en el CO, en forma supletoria en caso de conflicto internacional de Derecho Deportivo.

Esa regulación permite con carácter imperativo que el cliente o mandante extinga el contrato por revocación unilateral en cualquier momento[8].

Pero nos referimos al mandato en Suiza que tiene una característica diferencial en el Derecho comparado: es una figura residual que se aplica a toda prestación de servicios no dependiente y que no encuadre en otro tipo contractual[9].

Y, en verdad, como vimos, el contrato agente-jugador presenta notas que lo convierte en un contrato mixto o sui generis y, por lo tanto, sometido a las reglas del mandato suizo cuando se trate de conflictos debatidos en la jurisdicción deportiva internacional[10].

Por otro lado, en el CO, el contrato de agencia está tratado como un mandato especial en el Capítulo IV del título 13 “Du mandat”, o sea, como mandato especial o sui generis[11].

Reiteramos, la aplicación del mandato es adecuada a esta relación según la regulación suiza, en tanto, dado su carácter residual o subsidiario, se aplica a toda relación de servicios mixta o sui generis[12].

También, podría darse en otros ordenamientos en los que la definición de mandato se refiere a todo tipo de servicios como, por ejemplo, el Código Civil español o el francés[13].

Pero no en otros casos, como en la actual redacción del Código Civil argentino o el Código Civil italiano[14] que limitan la figura a la realización de actos jurídicos dejando fuera de esa definición a la actividad principal del agente que no puede ni debe limitarse a ese único aspecto[15].

Con la aplicación de la figura de mandato se refuerza entonces la facultad de revocación que no puede impedirse ni limitarse. El Tribunal Federal suizo así lo ha ratificado en cada oportunidad[16].

El ejercicio de un derecho (la revocación unilateral) no puede, entonces, ser fuente de aplicación de una penalidad o multa sancionatoria. Pero, obviamente, si esa revocación acontece en tiempo inoportuno y sin causa, podrá ser fuente de una indemnización acotada a los daños  efectivos y demostrados.

En definitiva, tratándose de conflicto ante la jurisdicción deportiva internacional, la aplicación supletoria del Derecho suizo nos lleva a la aplicación del mandato a la relación agente-jugador.

De esa manera, entendemos, se satisface correctamente el paso previo e inexcusable para la aplicación de la norma que “no es posible realizar sin su previa interpretación… labor intelectual necesaria para subsumir el caso particular a la fórmula normativa general”[17].

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[1] Ver http://estudiocrespoabogados.blogspot.com.ar/2014/05/reforma-reglamento-fifa-de-agentes-la.html y  http://estudiocrespoabogados.blogspot.com.ar/2014/06/el-nuevo-reglamento-de-intermediarios.html

[2] La tarea de promoción y asesoramiento del agente resulta de suma importancia  ya que, muchas veces, las ofertas de nuevos clubes interesados deben ser analizadas no sólo a la luz de su entidad económica, sino también por la trayectoria del club oferente o la importancia de la liga a la que pertenece dicho club. Así, en ocasiones, un buen consejo no apunta a la aceptación de una oferta que parece tentadora, sino a la aceptación de otra que quizás no tenga la misma entidad económica, pero signifique la posibilidad de un progreso deportivo que luego sí pueda desembocar en una futura transferencia más importante.

[3] El Código de las Obligaciones suizo define al contrato de agencia en el artículo 418a ,identificando al cliente como “mandante”. En ese sentido expresa que “El agente es aquel que acepta el encargo de propender a la conclusión de negocios por uno o varios mandantes”

[4] La protección de la personalidad del jugador, si bien es un principio básico de la relación laboral que hace a una de las obligaciones esenciales del empleador (art. 328 CO), también cabe puntualizarla en este tipo de relaciones cuando se pretende cercenar de esa manera facultades propias del deportista.

En ese sentido también hemos visto que, en muchas ocasiones, contemporáneamente a la firma del contrato de agencia, el propio agente o persona interpuesta “adquiere” los “derechos económicos del jugador” invocando como contraprestación tareas o “inversiones” realizadas con anterioridad a favor del deportista y/o de su familia.

[5] El abuso de posición dominante que proviene de la confianza y de la mayor preparación intelectual o negocial, puede derivar en supuesto de nulidad por vicio de la voluntad (dolo) o del acto jurídico (lesión por abuso de inexperiencia o ligereza).

[6] Decimos auxiliar, no dueño del negocio. El agente debe privilegiar en las negociaciones la posición del jugador, evitando el conflicto de intereses, sin perjuicio, claro está, de que exija el pago de la retribución convenida. “La obligación de diligencia del agente le impone el deber de respetar las instrucciones impartidas por el mandante” cfr. Tercier “Los contratos especiales” pág. 868 Ed, Schulthess, Zurich 2009. Debe remarcarse que esta nota típica del agente comercial como auxiliar, también debe mantenerse en el contrato de agencia o representación deportiva pese a que, como dijimos, las especiales características de este contrato desplaza generalmente el centro de dirección y hasta de decisión.

[7] La apreciación de la actividad y diligencia del agente debe hacerse en función de esas características. De lo contrario se puede errar en la decisión de un conflicto. En efecto, la ausencia o falta de actividad del agente y/o la falta de contacto con su jugador aún en un corto lapso de tiempo, pero vital en función del interés de otros clubes y/o por la proximidad de la apertura o cierre de una ventana de pases, puede ser justa causa de revocación o extinción del contrato.

[8] Art. 404 CO “El mandato puede ser revocado o repudiado en cualquier momento”. Claro que, en su segunda parte el citado artículo dispone que, si esa revocación acontece en tiempo inoportuno o intempestivamente y sin causa, deberá indemnizarse a la otra parte.

[9] Este principio está contenido en el segundo párrafo del art. 394 CO que define el mandato: “Las reglas del mandato se aplican a los servicios que no son regulados por las disposiciones relativas a otros contratos”. Según Tercier “Los términos del art. 394 II… son la expresión del principio de subsidiariedad de esta figura” (op cit, pág 746).

[10] El agente comercial, entonces, debe ser diferenciado del representante o agente de un deportista profesional “L´agent doit etre distingué:… du représentant du sportif… contrat mixte ou sui generis” cfr. Ciocca “Las relaciones contractuales entre un deportista profesional y su representante” citado en Commentaire Romand, Code des Obligations I, pág. 2136, Ed. Helbing & Lichtenhahn, 2003.

[11] Así se lo menciona en el Commentaire Romand ya citado, pág. 2029: “Mandats spéciaux: courtage et contrat d´agence.

[12] Una amplia cita de contratos mixtos o sui generis que constituyen mandato se puede ver en la jurisprudencia del Tribunal Federal suizo citada en comentario al CO de Braconi/Carron/Scyboz, pág. 328 y sts, Ed. Helbing Lichtenhahn, 2013

[13]  Art 1709 del Código Civil español:”Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra”. Art. 1984 del Código Civil francés:” El mandato es un acto por el que una persona da a otra la facultad de hacer alguna cosa en su nombre”.

[14] Art. 1869 Código Civil argentino y art. 1703 Código Civil italiano.

[15] Crespo Daniel “El agente de jugadores. Naturaleza jurídica de la relación y su regulación en el ordenamiento deportivo” en Cuadernos de Derecho Deportivo N° 4/5 Ed. Ad-hoc, Bs. As, 2005.

[16] “Las partes estaban vinculadas por un contrato mixto regulado principalmente por las reglas del mandato… de suerte que el libre ejercicio del derecho de revocación unilateral no puede ser restringido por una pena convencional más severamente que lo que resultaría de la indemnización prevista por el art. 404 ap.2 CO (revocación en tiempo inoportuno sin causa)”. De la sentencia del Tribunal Federal  suizo del 29.07.08, 4A_237/2008/ech.

[17] Cfr. Llambías Jorge, “Tratado de Derecho Civil. Parte general. Tomo I” pág. 88, Ed. Perrot, Bs.As, 1997.

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COTITULARIDAD DE DERECHOS ECONOMICOS ENTRE CLUBES. LOS DEBERES DEL CLUB TITULAR DE LA REGISTRACION. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS. EL CASO PALERMO C/ RIVER.

1)El 20 de enero de 2005, River y Palermo firmaron un contrato de transferencia por el cual River adquirió el pase del futbolista Ernesto Farias. En ese contrato Palermo retuvo, bajo ciertas condiciones, el 50% de los derechos económicos de una futura transferencia del citado jugador. De ese contrato derivó, entonces, un supuesto de cotitularidad de derechos económicos entre clubes adquirente y transmitente.

Este caso, su desarrollo y decisión jurisdiccional, plantea varias cuestiones a tener en cuenta relativas a la interpretación de los contratos, a la conducta observada durante la ejecución contractual, a la importancia de la información que el club titular de la registración debe brindar a su cotitular de derechos económicos y, también, a la aplicación de elementales reglas de igualitario rendimiento en orden al reparto de las utilidades o beneficios netos de una operación de transferencia de pase.

También, en el orden procesal, este caso nos lleva a reflexionar acerca de la conducta a observar en el trámite en el TAS a los efectos de que toda la documentación inherente al procedimiento de primera instancia en FIFA se encuentre ante el Panel al momento de la audiencia y en forma completa sin excepción de anexos o material documental complementario.

2)Estando en vigencia la cotitularidad apuntada al comienzo, el 24 de julio de 2007 Farias fue transferido al club Porto por la suma de €4.233.000. De ese monto global, la suma de €833.000 correspondían a gastos de la operación que asumía Porto.

Por falta de pago total de su porcentual, el 17 de abril de 2008 Palermo inició juicio en FIFA. River Plate contestó el reclamo a fines de ese año.

El 21 de mayo de 2012 FIFA dictó sentencia condenando a River a pagar una suma que consideraba, a los efectos del cálculo del porcentaje de Palermo, un monto global que incluía precio más gastos de la operación.

En base a estos antecedentes y al criterio de FIFA que estableció el precio de la operación computando valor del pase más gastos, corresponde aclarar varias cosas:

3)Parece obvio, igualitario y justo que los clubes cotitulares de derechos económicos soporten por mitades (o en la proporción que corresponda) los gastos de la operación. Sin embargo, y a la vista de decisiones como esta de FIFA, habrá que extremar el cuidado en la redacción de los contratos y expresar con claridad esa circunstancia. Además, la comunidad que nace del contrato recién cristalizaría su objetivo al momento de la eventual futura venta, cuyas condiciones deberá informar el club titular de los derechos federativos a su cotitular de derechos económicos. Esta información deberá cursarse por medio fehaciente aclarando muy bien, en su caso, si el nuevo adquirente asume el pago de los gastos de la operación y, si es así, cuales son esos gastos que asume.

4) En el caso particular River cumplió estos recaudos. En efecto, el contrato que originó la cotitularidad estipulaba que el reparto se haría considerando el precio de la operación. Además, al recibir la oferta de adquisición del Porto, River se la informó claramente a Palermo. En esa comunicación se expresaba muy bien que Porto se hacía cargo de los gastos y que, además, discriminaba sus rubros y que sumaban en total el 24.5% de la operación (conocido internacionalmente como “costo argentino”). Ese porcentual ascendía a €833.000

5) Pese a todo esto FIFA sumó esos €833.000 al precio de transferencia y condenó a River a pagarle a Palermo el 50% del precio de la operación más los gastos. O sea, Palermo no sólo no debía soportar los gastos de la operación sino que los cobraba en un 50%.

6) Obviamente River apeló esa decisión. Pretendía que Palermo percibiera, ni más ni menos, que el 50% de los beneficios de la operación y no se enriqueciera sin causa a expensas de River. Además, también pretendía que se dedujera del monto condenado la suma de €100.000 que River ya había pagado a cuenta a Palermo según constancias que FIFA omitió considerar.

7) Si bien, en principio, la posición de River parece justa, la solución del caso no fue tan sencilla. Y ello fue así por temas de orden procesal y algunas dudas planteadas en punto a la legitimidad del reclamo de River.

8) Entre las primeras, este caso demuestra que es aconsejable que al momento de la audiencia en el TAS se encuentre a disposición del Tribunal la totalidad de las constancias del expediente tramitado en FIFA. Tanto el cuerpo principal como los distintos anexos documentales. En ese sentido, River realizó todas las diligencias necesarias para que estuvieran a la vista en la audiencia tanto la constancia de pago omitida por FIFA que daba cuenta del pago parcial de € 100.000, como la nota que River dirigiera a Palermo informando la oferta de Porto que discriminaba el monto ofrecido entre precio propiamente dicho y gastos de la operación.

Con ello, a la vista de las constancias que cubrían los aspectos de información de la oferta por precio y gastos discriminados, no debía caber duda alguna acerca de la validez de la posición de River.

9) Sin embargo, en el curso de la audiencia, una pregunta del Panel dirigida a la representación de River introdujo una cuestión impensada que parecía enfocada a controvertir la posición del club argentino. La pregunta apuntaba a si River tenía presente lo previsto en el artículo 9 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores (RETJ) que prohíbe que la expedición de un CTI se condicione al pago de algún gravamen federativo o de otra naturaleza[1]. La respuesta del club fue inmediata: sí conocía esa norma y la prohibición que establece, pero ello no le quitaba a los gastos el carácter que tenían, o sea, ni más ni menos que gastos informados y reconocidos.

10) El laudo del TAS fue dictado el 13 de septiembre de 2013[2] y, realmente, hizo lugar en su totalidad al planteo de River a tal punto que, pese a que se trataba de una obligación dineraria a cargo del club argentino, las costas de la apelación le fueron impuestas a Palermo en su totalidad. Pero, graficando las dificultades y dudas antes expresadas, la decisión fue por mayoría y no por unanimidad.

En su parte más relevante el TAS dijo:

“El Panel considera que en este caso, en el cual dos clubes comparten derechos económicos y deben supuestamente compartir (aún cuando no lo hagan en partes iguales) los gastos de transferencia, el club que mantiene la registración del jugador y que está actualmente en control de la transferencia y de hecho transfiere al jugador, tiene un importante grado de responsabilidad respecto a la información acerca de los términos y condiciones de la transferencia, en vista de las ventajas económicas que compartirá con el otro club”.

“En orden a resolver el presente caso, el Panel se encuentra obligado a estarse a la conducta y comportamiento de las partes habidas en el caso en cuestión”.

“El Panel querría en primer lugar recordar el contexto de las transferencias de futbolistas en la Argentina. Como se ha visto, la transferencia de futbolistas se encuentra sujeta al pago de impuestos por el 24,5% del monto de transferencia. Este pago de esos impuestos es obligatorio para que la AFA expida el CTI. Este hecho no ha sido controvertido por las partes”.

“El Panel opina que el sistema de AFA respecto a esos impuestos debió ser conocido por Palermo y de hecho seguramente lo era al momento en que el acuerdo River-Palermo y River-Porto se concluyeron, dado que ello se vio reflejado en el intercambio de correspondencia entre River y Porto que fue enviado a Palermo respecto a la confirmación de la transferencia.”

“En este contexto, el apelante informó en su carta del 23 de Julio al Palermo la respuesta a la oferta recibida del Porto. En esta carta, el apelante hizo una clara distinción entre la compensación económica de la transferencia y los costos operativos de la transferencia.”

“El Panel opina que el apelado, un club de la primera división de Italia, probablemente se encontraba al tanto, como así también otros clubes de fútbol que ya habían realizado transferencias con clubes argentinos, de los distintos costos operativos de las mismas.”

11) La lectura de estos tramos esenciales ratifican lo que habíamos dicho en orden a:

a) la importancia de la redacción de las normas de cotitularidad, en especial lo referente a la deducción de los costos de la operación.

b) que si el nuevo club adquirente se hace cargo de los gastos, esa suma de ninguna manera puede engrosar la cuenta del cotitular, pues ello constituiría un enriquecimiento sin causa con alteración de elementales normas de toda comunidad.

c) cumplir en la etapa de ejecución con la cabal información al cotitular. Si bien la decisión corresponde al club de registración y el cotitular no puede interferir en sus decisiones, este último sí debe tener en claro cuál es la oferta y cuál es el precio a distribuir. O sea, información para conocer y no para interferir[3] conforme al art. 18 bis del RETJ.

d) Resulta vital que las constancias documentales que abonan la procedencia de una postura se encuentren en la audiencia ante el TAS para, en su caso, citarlas y exhibirlas al Panel.

e) Si bien a la audiencia se arriba con una previa sustanciación escrita donde las partes ya expresaron su posición, las propias facultades del Tribunal y las de las partes y la posible producción de prueba en su seno, exigen una cabal preparación, atención y conocimiento para responder preguntas del Panel o nuevos planteos de la contraparte que exigen inmediata respuesta.

f) Por último, el contrato que constituye la cotitularidad no determina la entidad económica del derecho del cotitular. Su cuantificación sólo se dará si acontece en el futuro otro contrato que cristalice efectivamente ese derecho en expectativa del cotitular. Por ello es importante la redacción del primero con el cotitular y la del segundo con el tercer adquirente que configurará definitivamente los alcances y límites de los beneficios a compartir.

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[1] Artículo 9 RETJ: “… el CTI se expedirá gratuitamente, sin condiciones ni plazos. Cualquier disposición en contra se considerará nula y sin efecto…”

[2] Fue dictado en el expediente CAS 2013/A/3054 Club Atlético River Plate v US Citta di Palermo

[3] Precisamente el artículo 18 bis RETJ prohíbe esa interferencia al expresar que “Ningún club concertará un contrato que permita a cualquier parte de dicho contrato, o a terceros, asumir una posición por la cual pueda influir en asuntos laborales y sobre transferencias relacionados con la independencia, la política o la actuación de los equipos del club.”

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LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR RUPTURA CONTRACTUAL. EL LITISCONSORCIO PASIVO DEL JUGADOR Y NUEVO CLUB EN EL PROCESO SUIZO. EL CASO BIRMINGHAM C/ BOCA

En su oportunidad el club inglés Birmingham demandó al jugador Castromán y a Boca Juniors por indemnizaciones y sanciones deportivas que, según el criterio del club inglés, derivaban de ruptura contractual imputable al deportista.

La sentencia de FIFA condenó al jugador y a Boca Juniors (su nuevo club) en forma solidaria a pagar una indemnización económica al reclamante. Esa misma sentencia no hizo lugar al pedido de sanciones deportivas.[i]

El jugador Castromán, si bien apeló la decisión de FIFA, luego no cumplió con el pago de la tasa correspondiente por lo que se lo tuvo por desistido.

Por su parte, Boca formuló y mantuvo su recurso de apelación, planteando, entre otros argumentos de fondo, uno procesal: la nulidad del procedimiento ante FIFA por no haber sido correctamente notificado de la demanda.

Además, el club argentino planteó que el caso en cuestión era excepcional ya que el contrato que invocaba Birmingham ni siquiera estaba inscripto federativamente.[ii]

Al contestar el recurso de apelación de Boca, Birmingham sostuvo que la sentencia de FIFA había quedado firme para el jugador ya que éste, como dijimos, no mantuvo su apelación, y que, por lo tanto, el TAS ya no era competente ni siquiera para entender en la apelación de Boca.

Amén de este argumento, Birmingham, subsidiariamente, también negó el planteo de nulidad de Boca por entender que el club argentino había sido correctamente notificado de la demanda y porque, además, cualquier error formal podría ser subsanado ante el TAS sin necesidad de reeditar el procedimiento en FIFA.

En la audiencia ante el TAS se ventilaron las cuestiones procesales y de fondo.[iii]

En ella, Boca insistió en que nunca fue notificado de la demanda. En efecto, la notificación de la demanda se había dirigido a AFA y se acreditó que nunca llegó a conocimiento efectivo de Boca Juniors. Contrariamente, la sentencia de FIFA sí fue dirigida a la sede de Boca, quien la apeló en tiempo y forma.

Pese a esta circunstancia, Birmingham insistió en que la notificación de la demanda era correcta por lo que no procedía el planteo de nulidad y que, si la sentencia había quedado firme para el jugador, ya no era posible que fuera apelada por su litisconsorte Boca Juniors.

Con respecto a este argumento Boca afirmó que la posición de Birmingham implicaba negar lisa y llanamente el debido ejercicio del derecho de defensa en juicio y que las reglas procesales del litisconsorcio pasivo no negaban de ninguna manera la posibilidad de apelación de Boca.

El TAS emitió laudo haciendo lugar a la nulidad planteada por Boca, extendiendo sus efectos a ambos litisconsortes beneficiando de esa manera al jugador que, como dijimos, no había mantenido su apelación contra la sentencia.

En su laudo el TAS afirmó que “el Panel formuló requerimiento a AFA, quien manifestó que no notificó a Boca del reclamo presentado por Birmingham ante la Cámara de Resolución de Disputas dado que los detalles del mismo no habían sido puestos en su conocimiento”.

Por ello el TAS destacó que “Siguiendo un detallado repaso de los hechos por parte del Panel, no pudo encontrarse hecho o comunicación alguna que demostrase o indicase que Boca estaba al tanto de la existencia del reclamo hecho por Birmingham ante FIFA…”

En ese sentido el laudo concluye afirmando que “la violación del derecho a ser oído de Boca y las provisiones que establece el artículo 67.2 del estatuto de FIFA significan que la totalidad del proceso llevado adelante ante la Cámara de Resolución de Disputas fue irregularmente conducido. Este es un defecto o error sustancial en el procedimiento ante la CRD el cual pudo haber producido error o defecto en los méritos de la decisión apelada. El mencionado error torna entonces nulo el proceso contra todas las partes, sin importar que el jugador haya apelado o no. Por ello la decisión apelada debe ser dejada de lado y el procedimiento remitido nuevamente ante la CRD para una nueva apreciación que se encuentre de acuerdo con los principios de justicia natural y debido proceso”.[iv]

Birmingham interpuso recurso ante el Tribunal Federal Suizo contra esta decisión del TAS.

El Tribunal Federal hizo lugar parcialmente al recurso determinando la anulación del laudo del TAS en lo referente al jugador. Es decir, anuló la decisión arbitral en cuanto extendió los efectos de la nulidad en beneficio de Castromán. Por lo tanto, la sentencia de FIFA que condenó al jugador quedó firme.

Consecuentemente, también quedó firme la nulidad de la sentencia dictada contra Boca Juniors, por violación de un elemental y trascendente acto procesal como es la correcta notificación de la demanda.[v]

El Tribunal Federal sostuvo que “en el procedimiento de primera instancia el club y el jugador formaron un consorcio material pasivo simple… los litisconsortes simples son independientes entre sí. La conducta de uno de ellos, como su desistimiento, su negligencia o sus recursos, no tienen influencia sobre la situación jurídica del otro. Esta independencia entre los litisconsortes simples persiste al nivel de la instancia de apelación: un litisconsorte puede atacar de manera independiente una decisión que lo afecta sin perjuicio de la renuncia del otro consorte a recurrir esa misma decisión…”[vi]

Por ello, el Tribunal Federal rechazó la competencia del TAS para revocar la sentencia respecto del jugador Castromán ya que éste no la había apelado, pero dejó a salvo del derecho de Boca a hacerlo mas allá de de la suerte que corra su posición y aún ante el riesgo de sentencias contradictorias.

Como vemos, el club inglés trató por todos los medios que la sentencia de FIFA se confirmara con respecto a Boca Juniors y pese a haberse comprobado que el club argentino nunca fue debidamente notificado de la demanda.

Es obvio que resulta mucho más sencillo perseguir el cobro de una indemnización contra un club deportivo que contra un jugador, por los inconvenientes que puede presentar el trámite de la pretensión de efectivizar sanciones disciplinarias que interfieran en el derecho laboral del deportista profesional, pero esa dificultad en manera alguna puede justificar la lisa y llana infracción del derecho de defensa en juicio.

Además, este caso nos lleva a la reflexión acerca de algunos puntos a observar en los procesos ante la jurisdicción deportiva y a la luz del derecho suizo procesal y de fondo.

En efecto, en lo que hace a la notificación de la demanda, además de la posible puesta en conocimiento de la federación nacional, corresponde notificar al club en su domicilio o sede de su establecimiento en los términos del art. 23 del Código Civil Suizo.

A su vez, en lo referente al litisconsorcio entre club y jugador a partir de la demanda por ruptura, la conducta de los litigantes puede determinar sentencias diversas, aún en lo atinente al pago de las indemnizaciones.

Así, si bien de acuerdo al Reglamento de FIFA, la responsabilidad solidaria por el pago de indemnizaciones no admitiría prueba en contrario por parte del nuevo club, éste podría exonerarse aún cuando el jugador resulte condenado, si observa una diversa o más diligente conducta procesal.

Por último y en lo que hace al caso en análisis, también debemos puntualizar una circunstancia fuera de lo común. En efecto, como antes dijimos, el contrato cuya supuesta ruptura habría motivado la condena al jugador, nunca fue inscripto federativamente por el club inglés. Frente a ello cabe formularse una pregunta que obedece a un planteo de Boca en este pleito:  ¿es “anterior club” en los términos del Reglamento FIFA aquel que invoca un contrato no inscripto federativamente? En el hipotético (e improbable) supuesto que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa, ¿cómo toma conocimiento el “nuevo club” de la existencia de ese “anterior” si el contrato no está inscripto? o, en su caso, ¿qué diligencias debe tomar un nuevo club a la hora de contratar un jugador para no recibir posibles demandas por ruptura?

Que quede claro. La validez de un contrato laboral deportivo no depende de su inscripción federativa. Pero, entendemos, esa inscripción es necesaria para su oponibilidad a terceros clubes eventuales sujetos pasivos de responsabilidad por ruptura contractual.

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[i]  Decisión de la Cámara de Resolución de Disputas del 15/6/2011.

[ii] El documento presentado por Birmingham era una hoja en copia vía fax a la que el club inglés agregó otras páginas sin firma. Boca, amén de la falta de inscripción, también alegó que esa documentación no probaba la existencia de un contrato.

[iii] La audiencia se realizó el 20/6/2013 en Lausanna, Suiza.

[iv] El laudo del TAS data del 20/11/2013 y fue dictado en el expediente CAS 2012/A/2915 Club Atlético Boca Juniors v/ Birmingham City FC.

[v] La sentencia del Tribunal Federal Suizo fue dictada el 28/8/2014.

[vi] El Código de Procedimientos Civil Suizo dispone en su art. 71 referido al litisconsorcio simple que “cualquier consorte puede proceder independientemente de los otros”.

LA RESOLUCION CON CAUSA DEL CONTRATO LABORAL DEPORTIVO. LA LEGISLACION COMUN Y EL REGLAMENTO FIFA. CONSECUENCIAS PARA EL JUGADOR Y PARA LOS CLUBES INVOLUCRADOS EN LA RUPTURA Y EN LA NUEVA CONTRATACION.

El contrato central del Derecho Deportivo es, sin dudas, el contrato entre el deportista y el club empleador.

Ese contrato de naturaleza laboral presenta notas distintivas que requieren, por lo general, su regulación a través de normativa especial en distintos países y tiene, en el ámbito internacional, la reglamentación de FIFA como base normativa de aplicación.

De ese contrato bilateral se desprenden para ambas partes obligaciones recíprocas. En lo que respecta al club empleador, el pago de la retribución constituye prestación esencial pero, obviamente, no es la única.

Si el club empleador incumple alguna de esas prestaciones a su cargo, ¿puede el jugador extinguir el contrato por propia decisión o debe requerir el dictado de una sentencia que ponga fin a esa relación? Es decir, ¿la resolución del contrato por incumplimiento debe emanar de autoridad competente o puede decidirla el propio acreedor?

En Argentina, el Convenio Colectivo permite la resolución extrajudicial mediante notificación del jugador al club, sistema que se aplica tanto al incumplimiento de las prestaciones dinerarias como al de las otras a cargo del empleador[1].

En Italia, el Convenio Colectivo prevé la presentación ante el Colegio Arbitral para requerir la resolución del contrato por incumplimiento de elementales normas de respeto a la personalidad e integridad del jugador o de las prestaciones remuneratorias[2]. Entendemos que ello no obsta, máxime si se trata de cuestión internacional, a que el jugador decida ejercitar la opción que le otorga el art. 1454 del Código Civil y de por resuelto el contrato por su propia decisión extrajudicial, previa intimación cursada al empleador[3].

En Francia, la legislación civil impone que el acreedor debe requerir necesariamente la decisión judicial para extinguir el contrato por incumplimiento del deudor[4]. Por su parte, el Código de Trabajo permite la resolución extrajudicial[5] y, a su vez, el Convenio Colectivo remite a las normas laborales en orden a la ejecución contractual[6].

En España, el Estatuto de los Trabajadores[7] y el Real Decreto[8] impondrían la necesidad de acudir al juez para decidir la resolución por incumplimiento. Pero el nuevo Convenio Colectivo, sólo en el aspecto de incumplimiento referido al pago salarial, establece un mecanismo que desplaza la decisión extintiva del Juez a una Comisión Paritaria, con eventual intervención de un árbitro en caso de desacuerdo[9].

El Código de las Obligaciones Suizo que regula el contrato de trabajo permite la resolución extrajudicial por decisión del acreedor[10].

En general, la resolución unilateral extrajudicial es la tendencia que se impone en las legislaciones nacionales europeas y en el derecho comunitario[11].

Es que, realmente, ante un incumplimiento de envergadura del empleador, parece injusto someter al trabajador a la continuidad en la prestación de tareas mientras aguarda una decisión judicial o de otra autoridad competente para dar por extinguido el contrato. Es más, en el ámbito del fútbol, aguardar esa decisión podría ocasionar una demora irreparable en grave perjuicio de la evolución deportiva del jugador.

Además, la decisión unilateral extintiva del contrato laboral deportivo no exime al rupturista de un examen judicial acerca de la legitimidad de su decisión. Esta sobrevendrá inexorablemente si el club considera injusta la decisión y/o si el jugador decide iniciar acciones contra el club presuntamente incumplidor por haber dado lugar a la ruptura.

En consonancia con ello el Reglamento FIFA[12] dispone claramente que cualquiera de las partes del contrato laboral deportivo puede dar por resuelto el contrato sin necesidad de requerir una decisión judicial o de otra autoridad competente para extinguirlo.

La coincidencia entre el Reglamento y el CO suizo en este punto abona la procedencia de la resolución contractual decidida por el propio acreedor.

Obviamente, esa decisión debe respetar los requisitos de intimación previa y la razonabilidad en la apreciación de la magnitud del incumplimiento que autoriza la temprana finalización del contrato.

Como hemos dicho, esta cuestión resulta esencial ya que la apreciación de la procedencia o no de la causal esgrimida como base de la resolución determina las consecuencias que pueden derivar para el jugador y para el nuevo club que lo contrate (económicas y/o deportivas según el caso).

Precisamente, el análisis de procedencia de esa causal extintiva debe realizarlo, antes que el órgano jurisdiccional, el eventual nuevo club contratante del jugador. En efecto, ese nuevo club (cuando no es en la realidad el inductor de la ruptura) debe analizar seriamente su procedencia ya que en ello va su propia suerte, habida cuenta de la responsabilidad que podría caberle en los términos del Reglamento FIFA.

La legitimidad de la causal de ruptura invocada es esencial, entonces, para el jugador y para el nuevo club que lo contrate. 

Además, la cuestión es también esencial para el club empleador en la relación concluida.

En efecto, si la causa es legítima, es decir, imputable al empleador, éste no tendrá éxito en su reclamo indemnizatorio y en el pedido de sanciones deportivas si caben.

Pero, a su vez, también será sujeto pasivo del reclamo dinerario del jugador por la totalidad de las retribuciones hasta la finalización del contrato con la correspondiente mitigación proveniente del cómputo de sumas que cobre del nuevo club. Además, si la causal extintiva se configuró durante el periodo protegido, al club infractor se le impondrán sanciones deportivas. Así, en los términos del art. 17.4, debe asimilarse el club “que rescinde” con el que ha dado motivo a la extinción del contrato por su incumplimiento.

En definitiva, al instituto de la resolución por incumplimiento, de larga y rica elaboración en el derecho comparado, se le agregan los condimentos propios del Derecho Deportivo en lo atinente a la relación central entre club y deportista.

Y es que, en verdad, este instituto refleja con toda su intensidad la puja entre los intereses involucrados en esa relación y que todas las normas de Derecho Deportivo que pretenden regularla, intentan equilibrar: los derechos del futbolista como trabajador y los del club formador o adquirente en lo que se refiere a la prestación deportiva y a los posibles beneficios económicos de una futura transferencia del deportista.

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[1] Así surge del procedimiento dispuesto en el Convenio Colectivo 557/09 en sus artículos. 13.b en lo que hace al impago de las remuneraciones y 17.2.7 en lo referente a otras obligaciones del empleador.


[2] El Accordo Collettivo fechado el 7/8/12 así lo dispone en los artículos 11.1 y 12 (exclusión de los entrenamientos con el primer equipo y otras infracciones) y art. 13 (procedimiento ante falta de pago o “morositá”


[3] Los artículos 1453 y 1454 del Código Civil italiano determinan, respectivamente, las dos modalidades de resolución, es decir, la judicial y la extrajudicial previa intimación con apercibimiento de resolución.


[4] Artículo 1184 Código Civil francés.


[5] Artículo 124-4 del Code du Travail dispone que el trabajador puede resolver mediante notificación fehaciente al empleador.


[6] La Charte du Football Professionnel dispone en su artículo 265 que el contrato del jugador se ejecuta conforme a las disposiciones del Código de Trabajo, aunque luego en el mismo artículo habla de la facultad de “demandar la resolución”.


[7] En efecto, el Estatuto de los Trabajadores determina que “serán justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato”.


[8] En el mismo sentido el Real Decreto 1006/85 habla de “la resolución del contrato solicitada por el deportista profesional”. Todo ello determinaría la necesidad de una “sentencia constitutiva” a partir de cuya firmeza se entiende resuelto, definitivamente, el contrato de trabajo (cfr. Emilio García Silvero “La extinción de la relación laboral de los deportistas profesionales”, Ed. Aranzadi 2008).


[9] Así resulta del Anexo VII del nuevo Convenio Colectivo en vigencia desde el 1/7/2014.


[10] Así lo dispone el artículo 337, en tanto “el empleador y el trabajador pueden resolver inmediatamente el contrato por justos motivos”.


[11] En el derecho alemán o el suizo, como vimos, la resolución por incumplimiento es un acto formal sin intervención del Juez. En los sistemas anglosajones la “rescission” tampoco exige la intervención judicial. También las cláusulas de los contratos internacionales recogen este sistema de resolución unilateral (cfr. Xavier O´Callaghan Muñoz, “Cumplimiento e incumplimiento del contrato”, Ed. Centro de Estudios Ramon Areces, Madrid 2012.


[12] Artículo 14 RETJ “En el caso de que existe una causa justificada, cualquier parte puede rescindir un contrato”. En consonancia con ello el Comentario ratifica que “de hecho, tanto un jugador como un club pueden rescindir un contrato en caso de causa justificada” (Comentario RETJ, versión española, página 39).


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UN RECIENTE FALLO DEL TAS DEL 26/08/14 SOBRE DERECHOS ECONÓMICOS Y LA FUTURA PROHIBICIÓN DE FIFA

En comentario anterior nos referimos a la futura prohibición de la titularidad por parte de terceros de derechos económicos relativos a futbolistas (TPO), según nuevas disposiciones que anuncia FIFA[1].

Sostuvimos allí que, contrariamente a lo que expone el anuncio de esa futura prohibición, la cotitularidad de derechos económicos en cabeza de terceros no afecta la integridad del futbol y de los futbolistas siempre que, claro está, se de cabal cumplimiento a la normativa hoy vigente.

Por ello, tal vez, ese cambio anunciado merezca una mayor reflexión o análisis antes de su concreción reglamentaria.

Sabido es que en Derecho Deportivo los reglamentos federativos constituyen una fuente principalísima que convive con la legislación de fondo y, en especial, con el derecho suizo en la resolución de conflictos internacionales.

En su oportunidad[2] habíamos destacado que en un ámbito jurídico tan dinámico y en constante evolución se verifican asiduamente reformas o novedades reglamentarias que pretenden captar y regular aspectos de esa cambiante realidad deportiva, jurídica y negocial.

Pero muchas veces esos cambios producen ciertas distorsiones con la legislación de fondo también aplicable a la resolución de los conflictos particulares.

En el caso concreto de los derechos económicos, la anunciada prohibición reglamentaria de la titularidad por parte de terceros y, consecuentemente, la ineficacia de las cesiones que propician aquella titularidad, colisionaría con la plena validez de dicho negocio jurídico a la luz de las legislaciones de fondo nacionales y, fundamentalmente, del Código de las Obligaciones suizo.

En reciente fallo el TAS[3] ha señalado que “la figura de la cesión de los derechos económicos es un negocio jurídico legítimo, que ha sido reconocido reiteradamente en su jurisprudencia por el TAS, por lo cual los contratos, en ese sentido, tienen validez. Casos como CAS 2004/A/635 y CAS 2004/A/662 han admitido la legitimidad jurídica de la cesión de esos derechos, coincidiendo este Panel con esa conclusión. Adicionalmente es importante mencionar, que a la luz del derecho privado suizo, este Panel encuentra plenamente válido el citado negocio jurídico.”

Con respecto a la situación del jugador de fútbol cuya futura transferencia se involucra en esa cesión de derechos económicos, el TAS en el fallo citado ha destacado que “el consentimiento del jugador no es indispensable al momento de la cesión entre partes, ya que no se está determinando el club específico al que se traspasaría en el futuro. Para lo que sí se necesita el consentimiento del jugador es para el traspaso en particular entre clubes que aconteció posteriormente. Lo único que pactaron las partes… en nada afecta la voluntad del jugador de escoger un club u otro al momento de su traspaso. El acuerdo (cesión de derechos económicos entre club y tercero) no incluye obligación alguna a cargo del jugador e implica un riesgo para el tercero inversor ya que si dicho jugador no aceptara su transferencia a  otro club en el futuro, las sumas pagadas por el inversor se perderían. ”

En base a estas consideraciones, el TAS decidió que en materia de cesiones de derechos económicos “no existe causa de nulidad alguna y por ello son contratos válidos”.

Si la prohibición reglamentaria se concretare tendríamos, entonces, una posible discrepancia entre dos fuentes principalísimas del derecho deportivo internacional: el Código de las Obligaciones suizo y el Reglamento de FIFA.

Sabido es que, si se suscitare un conflicto en estas cuestiones de terceros inversores, FIFA no intervendría pues una de las partes no tendría legitimación para acceder a su jurisdicción.

Pero si, como en el caso citado, en un contrato futuro de cesión de derechos económicos a terceros inversores celebrado pese a la prohibición (si ésta finalmente se traduce en una norma positiva) se pactare la jurisdicción directa del TAS y la aplicabilidad del derecho suizo, ¿cómo se resolvería un conflicto generado a partir de ese contrato?

En primer lugar, habría que determinar si el reglamento de FIFA integra el derecho suizo.

Al respecto el TAS emite una opinión en este laudo: “El demandado alega que si bien se pactó la aplicación del derecho privado suizo, la normativa FIFA debe considerarse parte del mismo. El Panel considera infundado dicho argumento ya que se trata de reglamentaciones asociativas  emanadas de FIFA como asociación privada, que no pueden considerarse parte del sistema jurídico suizo”.

Volviendo a la hipótesis del conflicto futuro y si, conforme a este precedente, el caso se resolviere a la luz del Código de las Obligaciones suizo, el contrato de cesión no se consideraría inválido pese a la prohibición reglamentaria.

Esa futura prohibición no afectaría, entonces, la validez de la cesión de los derechos económicos. Habría que ver si esa futura disposición incluirá en su contenido una sanción concreta al club infractor en el plano eminentemente federativo.

Todas estas cuestiones, analizadas a propósito de la mentada futura prohibición y a la luz del fallo citado, nos lleva a reflexionar nuevamente sobre la conveniencia de la reforma reglamentaria y si, como dijimos en nuestro anterior comentario, la protección de la integridad del fútbol y de los futbolistas (los objetivos a proteger según el anuncio de FIFA) no se halla suficientemente garantizada por la actual normativa que no prohíbe la titularidad, sino  la injerencia de terceros en las decisiones que un club deportivo adopte en materia de transferencias y de contratación laboral.

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[1] http://estudiocrespoabogados.blogspot.com.ar/2014/10/terceros-propietarios-de-derechos.html

[2] Crespo Daniel, “La interacción entre las fuentes del derecho deportivo y sus transformaciones” Cuadernos de Derecho Deportivo N°11/12, Ad Hoc, Marzo 2010.

[3] TAS 2013/O/3234. Laudo del 26 de Agosto de 2014.